I
I
I
I
I
I
    I FR I EN
Anne-Sophie Barthez
Pascal Beauvais
Valérie-Laure Benabou
Paul Cassia
Thomas Clay
Martin Collet
Alexis Constantin
Pascal Lokiec
Etienne Pataut
Sophie Robin-Olivier
Judith Rochfeld
Guillaume Tusseau
MARS 2013
La dénonciation profitable : un nouveau Far West pour chasseurs de primes ?
  
 
MARS 2013
 
 
 
 

La dénonciation profitable : un nouveau Far West pour chasseurs de primes ?

Au sujet du Whistleblower Award Program américain

En matière financière, la législation américaine avance au rythme des scandales. Les affaires Enron et Worldcom sont à l’origine de la loi Sarbanes-Oxley du 31 juillet 2002 qui a cherché à renforcer la transparence et la sincérité des documents comptables des entreprises et les a contraintes à permettre à leurs salariés de dénoncer les actes frauduleux dont ils pourraient avoir connaissance. L’affaire Madoff a conduit à la promulgation du Dodd Frank Act. Promulguée le 21 juillet 2010, cette importante loi a donné naissance à un programme d’encouragement (le Whistleblower Award Program) dont la SEC (Securities and Exchange Commission) a annoncé la mise en place le 25 mai 2011. Pour l’essentiel, ce programme promet une récompense financière aux salariés qui révèlent directement au gendarme boursier les irrégularités commises au sein de leur entreprise. Pour pouvoir y prétendre, ces chasseurs de primes des temps modernes devront néanmoins, d’une part, fournir à la SEC des informations originales susceptibles d’emporter une sanction judiciaire supérieure à un million de dollars et, d’autre part, ne pas être directement responsable du délit. A cette double condition, les donneurs d’alerte pourront alors percevoir une récompense dont le montant sera compris entre 10 et 30% du montant de la sanction prononcée – la SEC y a d’ailleurs immédiatement dédié un fonds de 452 millions de dollars (Investor Protection Fund). Il y a quelques semaines, la SEC rendait son premier rapport annuel, affirmait avoir reçu 3000 dénonciations durant l’exercice 2012 et se félicitait du remarquable travail de salariés aussi réactifs que perspicaces.

Outre qu’entrent dans le champ d’application de cette loi les entreprises françaises cotées sur les marchés financiers américains et les filiales françaises de groupes américains, la question se pose plus généralement de savoir si un tel mécanisme encourageant financièrement la dénonciation d’irrégularités aurait des chances de prospérer en France.

Décortiquons la question.

Quid, tout d’abord, de la dénonciation elle-même ? Même moins revêtue d’infamie que la délation, la dénonciation est rarement considérée comme vertueuse : elle renvoie, au mieux, au « rapporteur » de cour d’école peu apprécié de ses camarades et, au pire, à la sombre histoire d’une France occupée. Est-ce à dire que le droit français l’ignore ? Nullement. Il va parfois même jusqu’à y contraindre. Quelques exemples suffiront pour s’en convaincre : aux termes de l’article 40 du Code de procédure pénale, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République » ; l’article L. 820-7 du Code de commerce dispose également qu’« est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne exerçant les fonctions de commissaire aux comptes, (…) de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont elle a eu connaissance » ; dans la même veine, l’article 434-1 du Code pénal énonce que « le fait, pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende » ; quant à l’article L. 561-1 du Code monétaire et financier, il prévoit que « les personnes (…) qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu'elles savent provenir de l'une des infractions mentionnées à l'article L. 561-15 ». 

 

 

 


 

 


Même le droit du travail n’y est pas tout à fait étranger : sans y être contraint, il est vrai, tout travailleur a en effet le droit d’alerter son employeur lorsqu’il peut raisonnablement penser qu’une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (articles L. 4131-1 et s. du Code du travail).

Mais alors, peut-on franchir un pas supplémentaire et rémunérer, à des fins incitatives, les dénonciations d’irrégularités ? Ce serait loin d’être un petit pas car, d’une dénonciation dont le législateur admet parfois les vertus, on bascule dans une délation que le dictionnaire Larousse qualifie de « méprisable » en raison de son caractère « intéressé ».

Toutefois, passés les premiers cris d’orfraie, force est de reconnaître que le droit français ne condamne pas nécessairement l’incitation à la dénonciation. Ainsi en est-il en droit pénal : « La personne qui a tenté de commettre un crime ou un délit est, dans les cas prévus par la loi, exempte de peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et, le cas échéant, d'identifier les autres auteurs ou complices. Dans les cas prévus par la loi, la durée de la peine privative de liberté encourue par une personne ayant commis un crime ou un délit est réduite si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis de faire cesser l'infraction, d'éviter que l'infraction ne produise un dommage ou d'identifier les autres auteurs ou complices » (article 132-78 du Code pénal). Ainsi en est-il encore en droit de la concurrence dont les programmes de clémence exonèrent totalement ou partiellement l’entreprise ou l’organisme qui contribue à établir la réalité de pratiques prohibées au titre du droit des ententes et à en identifier les auteurs (article L. 464-2 du Code de commerce).

Le pas est-il si grand à franchir, finalement, pour que l’on refuse d’admettre l’incitation financière ? Dès l’instant où est admise l’idée qu’un dénonciateur puisse n’agir que par intérêt personnel et ne poursuive nulle défense de l’intérêt général, est-il absolument exclu de lui promettre récompense d’espèces sonnantes et trébuchantes ?

Chacun en jugera. Mais il importe d’avoir à l’esprit qu’il y a là une patrimonialisation de la récompense et, surtout, une rémunération directe de la dénonciation : la dénonciation devient source de profit. Rien de commun ici avec un droit pénal et un droit de la concurrence qui se contentent de témoigner de la bienveillance à l’égard du « fautif » qui collabore – fût-ce en dénonçant. Car il y a, d’un côté, un dénonciateur qui s’enrichit « positivement » et, de l’autre, un dénonciateur qui ne s’enrichit que par une réduction de sa peine (perte) financière. Et, comme en porte témoignage Bradley Birkenfeld, ce n’est pas la même chose : cet ancien banquier d’UBS a en effet reçu 104 millions de dollars pour avoir aidé à prouver que certains clients de la banque étaient coupables d’évasion fiscale… somme qu’il a touchée à l’été 2012… à sa sortie de prison !