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JANVIER 2013
L’identité des enfants : fiction ou réalité ?
  
 
JANVIER 2013
 
 
 
 

L’identité des enfants : fiction ou réalité ?

« Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Ainsi devrait être rédigé le futur article 143 du Code civil si le projet de loi « ouvrant le mariage et l'adoption aux couples homosexuels », présenté en Conseil des ministres le mercredi 7 novembre, était adopté en l’état. Rien n’est certain puisqu’il sera discuté au Parlement à partir du mois de janvier et qu’il déclenche passions et discussions, tant des associations de défense des droits des personnes homosexuelles — qui le jugent en deçà de leurs attentes en ce qu’il ne prévoit pas le bénéfice des techniques de procréation médicalement assistée au bénéfice des couples de même sexe — que des opposants politiques et des représentants religieux.

Dans sa version originelle, les conséquences précises de la proposition relativement aux enfants sont désormais bien connues. D’une part, le mariage « pour tous » ouvrira à une adoption du couple, simple ou plénière, en vertu des articles 343 et 361 du Code civil : ces dispositions visent les « époux » et réservent ces institutions aux couples mariés, au grand dam des concubins et des partenaires de PACS qui doivent se contenter d’une adoption solitaire par l’un d’eux (à quand, d’ailleurs, l’alignement en leur faveur puisque la différence se justifiait, politiquement et jusqu’alors, par le souhait de ne pas permettre à des couples homosexuels de prétendre à l’adoption, notamment internationale, ce afin de ne pas « troubler » les pays d’adoption ?). D’autre part, le mariage « pour tous » permettra que l’un des époux procède à l’adoption de l’enfant du « conjoint », le plus souvent à une adoption simple (art. 365, c. civ. ; pour une adoption plénière, V. les conditions posées par l’art. 345-1, c. civ.). Cette possibilité se trouve également réservée, en effet, aux couples mariés (ce, malgré la contestation du texte devant le Conseil const., déc. n° 2010-39 QPC, 6 oct. 2010, comme devant la Cour EDH, 15 mars 2012, n° 25951/07, Gas et Dubois c/ France). Les changements devraient s’arrêter là puisque, nous l’avons rappelé, les couples homosexuels  ne devraient pas pouvoir bénéficier d’une technique de procréation médicalement assistée (PMA) : si l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique est plus ouvert que ses homologues de l’adoption puisqu’il n’exige qu’un « couple », composé d’un « homme et (d’une) femme en âge de procréer », et non un couple marié, la condition de différence de sexe devrait perdurer. Des amendements sur ce point se préparent cependant et, à l’avenir, la réforme portée par la loi « famille » annoncée par le Président Hollande pourrait rebattre les cartes (au moins pour les inséminations artificielles avec donneur au bénéfice des couples de femmes ; le recours à une mère porteuse, au bénéfice de couples d’hommes, reste quant à lui rejeté).

En définitive, pour hautement symboliques et anthropologiques que seraient les acquis, il faut bien relever leur caractère mesuré en pratique : seules les adoptions de l’enfant du conjoint seront réellement ouvertes, pour peu que celui-ci/celle-ci ait eu une vie hétérosexuelle antérieure ou, plus largement, ait pu concevoir un enfant avec une personne de l’autre sexe ou par procréation médicalement assistée à l’étranger (pour les femmes majoritairement ; notons néanmoins que des gestations pour autrui au bénéfice d’hommes se pratiquent à l’étranger, occasionnant des difficultés de transcription et d’établissement de l’état civil de l’enfant lors du retour en France). L’adoption commune du couple, à l’inverse, risque de rester très illusoire : seul un millier d’enfants environ sont admis à l’adoption en tant que pupilles de l’Etat chaque année en France, pour près de 9000 demandes (les conseils généraux, qui ont la responsabilité des agréments, ne pourront toutefois pas choisir les parents sur le fondement de critères discriminatoires) ; les pays ouverts à l’adoption internationale se font rares — pour de très bonnes raisons d’ailleurs, qui tiennent à ce que l’élévation des niveaux de vie dans certains d’entre eux favorise des adoptions internes — et posent déjà des critères drastiques pour sélectionner les couples d’adoptants, critères qui ne seront certainement pas en faveur des couples de même sexe.

Nonobstant cette nuance, l’important nous semble également ailleurs : le législateur français va-t-il profiter de ces discussions pour repenser l’identité des enfants ?

 

 

Quelles énonciations va-t-il choisir d’insérer dans l’état civil de ces derniers ? A cet égard, une question cristallise les oppositions : celle de savoir s’il se tournera vers les mentions de « père » et de « mère » ou s’il choisira de contourner leur caractère différencié en précisant enfant « né de xxx et de xxx », ou encore en optant pour « parent 1 » et « parent 2 ». Le débat recèle pourtant une interrogation de bien plus grande envergure : parce que l’enfant ne peut pas être issu d’un couple de même sexe, en rester à ces énonciations consiste à lui imposer une fiction dont il ne peut qu’avoir conscience (cette fiction imposée existe déjà pour des enfants adoptés plénièrement qui le savent et ne peuvent remonter à leurs origines, ou encore pour des enfants, informés toujours, nés de donneur). Or, en tant que structurantes des identités personnelle et sociale, ces mentions, et plus généralement l’accès à son histoire biologique, ne peuvent être si facilement escamotés. La Cour européenne des droits de l’homme ne s’y trompe pas, qui a très tôt établi que l’état civil de l’individu doit correspondre à son identité vécue et lui permettre de s’épanouir harmonieusement dans la société dans laquelle il vit (cf. l’imposition aux Etats des changements de prénom et de sexe sur l’état civil des transsexuels dès 1992), puis a affirmé que l’accès aux origines conditionne la construction de l’identité de chacun.

Or, face à ce choix, le droit français est mal à l’aise. D’un côté, en effet, il a toujours montré une faveur pour le modèle du couple biologique « fermé » : il n’y a de filiation, en France, que « copiant » la nature, c’est-à-dire entre un homme et une femme en âge de procréer, même s’ils ne le peuvent pas en pratique. Par exemple, à l’issue des PMA admises au bénéfice de couples hétérosexuels, l’enfant n’aura de liens qu’avec les membres du couple quand bien même un donneur serait intervenu ; celui-ci restera anonyme. La question a été âprement discutée dernièrement, lors de l’élaboration de la loi de bioéthique du 7 juillet 2011. Après bien des discussions, ce texte a maintenu l’anonymat, alors que la Grande-Bretagne, consciente de l’importance identitaire de l’information, le levait ; alors, également, que sur le modèle des changements connus au bénéfice des enfants accouchés sous X, des modalités équilibrées d’information avaient été proposées, allant de l’accès à des données non identifiantes jusqu’à une levée de l'anonymat au bénéfice des enfants majeurs qui le souhaiteraient, avec l'accord du donneur. Dès lors, face à cette faveur du droit français pour le modèle décrit, seule l’adoption présente une particularité : dans le cas où elle est simple, elle conserve à l’enfant, sur son état civil et dans ses liens, sa famille d’origine (dans le cas où elle plénière, non seulement les liens sont rompus mais l’état civil est recréé).

Pourtant, d’un autre côté, le droit français doit se conformer à ses engagements internationaux : à la Convention des droits de l’enfant et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ceux-ci lui enjoignent de donner à l’enfant un accès à ses origines : cela ne signifie pas de lui permettre d’établir une filiation juridique à l’égard de ses géniteurs et d’installer une « concurrence » avec celle de ses parents d’intention ; cela n’implique pas plus de lui reconnaître un droit absolu à connaître tout le détail de son passé biologique ; mais l’enfant doit disposer, pour sa construction personnelle, d’éléments de ce dernier (CEDH, gde ch., 13 févr. 2003, Odièvre c/ France, n° 42326/98). D’ailleurs, la France a déjà su reformer son droit quand, isolée, elle a dû adapter son institution de l’accouchement sous X : depuis 2002, les mères sont incitées à laisser des informations personnelles, même non identifiantes, à leur enfant et ce dernier, nous l’avons mentionné, peut demander à sa majorité, quand le temps a passé et si sa mère de naissance en est d’accord, une levée de l’anonymat.

La leçon est certainement à retenir et le législateur français ne doit pas s’engager dans une marche en arrière. Y penserait-il qu’on lui rappellerait volontiers les mots de Paul Ricœur : « Répondre à la question qui, c’est raconter une histoire » (également cité par I. Théry, Le Monde, 9 nov. 2012, p. 20). Gardons-nous toutefois de tout angélisme : admettre un droit à la connaissance de son histoire biologique, c’est l’admettre pour tous les enfants… même ceux des couples hétérosexuels.