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AVRIL 2012
Déontologie et passation des contrats publics : des chartes éthiques aux obligations européennes
  
 
AVRIL 2012
 
 
 
 

Déontologie et passation des contrats publics : des chartes éthiques aux obligations européennes

Les chartes de déontologie consacrées à la passation des contrats publics se multiplient dans les administrations. Ainsi, en mars et avril 2012, la ville de Paris et le ministère de l’Enseignement supérieur ont diffusé la leur.

Ces documents internes ont vocation à présenter, de manière pédagogique et simplifiée, les bonnes pratiques applicables à la commande publique et les sanctions, notamment pénales, auxquelles s’exposent les agents et élus qui les méconnaissent. Est par exemple évoquée la question de la nature et du montant des cadeaux que les entreprises peuvent faire aux décideurs publics – et donc que ceux-ci peuvent accepter sans enfreindre l’impartialité de l’administration.

Car c’est bien l’impartialité de l’administration qui est en jeu en la matière. L’achat public doit être effectué à partir de critères purement objectifs. Il n’est pas permis à un décideur public de faire entrer des considérations personnelles dans le choix qu’il est amené à faire pour la collectivité publique : le risque serait alors considérable d’être exposé aux délits de favoritisme (article 432-14 du Code pénal : le décideur public rompt l’égalité entre les candidats par un acte contraire à la réglementation en vigueur, et tente de procurer ou procure un avantage injustifié à un candidat), de prise illégale d’intérêts (article 432-12 du Code pénal: l’intérêt personnel du décideur public entre en conflit avec l’intérêt du service dont il a la charge), voire de corruption (article 433-11 du Code pénal : le décideur public sollicite ou accepte des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages, pour faciliter la conclusion du contrat avec tel entrepreneur).

La méconnaissance de l’impartialité de l’acheteur public est donc sanctionnée pénalement. Mais on ne saurait se satisfaire de l’intervention de la juridiction répressive en la matière, ne serait-ce que parce que celle-ci ne peut affecter le contrat lui-même : n’est-il pas paradoxal qu’un contrat continue de recevoir exécution alors que la juridiction pénale a décidé qu’il avait été conclu en méconnaissance de l’un des trois délits ci-dessus mentionnés ?

Sans doute est-il permis aux entreprises évincées de se tourner vers la juridiction administrative, au titre du référé précontractuel ou du recours de plein contentieux formé devant le juge de la validité du contrat (« recours Tropic »), pour que la méconnaissance du principe d’impartialité ait un effet soit sur la procédure de passation, soit sur le contrat lui-même. 

Mais il faut aller plus loin en la matière, et empêcher la survenance même d’un litige par lequel l’impartialité du décideur public serait mise en cause.

 
 

 

 

Tel est précisément l’objet des propositions de directive du 20 décembre 2011 du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics dans les quatre secteurs « de réseaux » (COM(2011) 895 final) et dans les secteurs « de droit commun » (COM(2011) 896 final). Ces propositions contiennent en effet un article (respectivement : articles 36 et 21) sur les conflits d’intérêts relatifs à la passation des marchés publics de seuils européens, qui aura à l’évidence une incidence sur le droit français, parce qu’elles comportent une définition du conflit d’intérêts, et parce qu’elles instituent des manières aujourd’hui inexistantes d’éviter sa concrétisation.

Les propositions de directives décrivent le conflit d’intérêts comme la situation ou les acheteurs publics « ont un intérêt privé direct ou indirect dans le résultat de la procédure de passation de marché qui peut être perçu comme portant atteinte à l’exercice impartial et objectif de leurs fonctions ».

Elles prévoient que, l’entreprise candidate doit, dès le début de la procédure de passation, faire savoir si elle a des liens privilégiés avec l’acheteur public. Une fois l’identité des entreprises intéressées connue, c’est à la collectivité publique de faire preuve de transparence : est instituée une obligation de divulguer tout lien d’intérêt avec un candidat ou soumissionnaire.

Lorsqu’il existe un lien d’intérêt entre l’un des opérateurs économiques et l’acheteur public, la candidature n’est pas rendue par principe impossible : le ou les membres concernés de la collectivité publique doivent s’abstenir de participer au choix de l’attributaire, de manière à ne pas influencer ce choix. Si, par extraordinaire, l’abstention n’est pas possible, la candidature doit être rejetée : cela permettra d’éviter une possible annulation soit de la procédure de passation par le juge des référés, soit du contrat par le juge du principal.

Ces propositions de directives auront donc pour principal mérite, si elles vont à leur terme, de généraliser et de codifier pour tous les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices des recommandations figurant jusqu’à présent dans le « cadre mou » des chartes de déontologie évoquées plus hauts. Il serait judicieux que les pouvoirs publics français étendent les obligations qu’elles posent à tous les contrats de la commande publique, et pas seulement aux marchés publics de seuils européens.

En réduisant les hypothèses de survenance de conflits d’intérêts, les déclarations d’intérêts diminueraient dans la même mesure les risques contentieux auxquels sont exposés collectivités et acheteurs publics.