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FEVRIER 2012
La dynamique des sources
  
 
FEVRIER 2012
 
 
 
 

La dynamique des sources

Le législateur a pris l’habitude, dans la période récente, de renvoyer à la négociation collective la charge de définir le contenu de la règle de droit en matière sociale.

Pourquoi cet appel à la négociation collective ? Cherche-t-on à rendre la règle de droit plus acceptable, parce que définie au plus près de ceux à qui elle va s’appliquer ? Doit-on y voir un abandon du législateur qui se déchargerait sur les  partenaires sociaux de la responsabilité de donner un contenu aux rapports individuels et collectifs de travail ?

Quoi qu’il en soit, on aurait tort de voir dans ce recours accru à la négociation collective une manifestation de la traditionnelle fonction protectrice du droit du travail. La négociation collective se montre de plus en plus sous un autre jour, celui d’un instrument de gestion de l’entreprise, plébiscité par un nombre croissant d’employeurs en quête de flexibilité.

Les évolutions récentes du droit de la négociation collective n’y sont pas étrangères. On ne compte plus les dispositions législatives, en particulier dans le domaine du temps de travail, qui autorisent les partenaires sociaux à déroger à la loi dans quelque sens que ce soit, y compris en défaveur des salariés. Les fameux « accords dérogatoires » fleurissent depuis que les lois Auroux les ont rendus possibles. Phénomène plus marquant encore, la négociation collective se déplace, en France, comme dans nombre de pays voisins, du niveau de la branche,  où elle constituait ce qu’on avait coutume de nommer la « loi de la profession », vers celui de l’entreprise. Un niveau qui permet de mettre l’intérêt de l’entreprise au cœur des négociations, et dans lequel les représentants syndicaux, bien que dotés d’un statut protecteur, négocient en face de leur propre employeur, celui-là même qui les rémunère et a le pouvoir de les sanctionner. 

C’est dire que les conditions sont en passe d’être réunies pour faire, sur le modèle du droit des Etats-Unis, de l’accord collectif d’entreprise la norme de base du droit du travail, et pour réaliser le vœu formulé par certains d’un droit qui se définirait, non plus au niveau national ou sectoriel, mais entreprise par entreprise.

Un vœu qu’a en partie exaucé le Président de la République  lorsque, dans son entretien télévisé du 29 janvier 2012, il annonçait son projet d’accords compétitivité-emploi. Le projet, que certains poussaient déjà depuis plusieurs années et qui, dit-on, serait inspiré du droit étranger (la parenté est difficile à établir : droit allemand ? droit italien ? droit des Etats-Unis ?)  fait actuellement grand bruit dans le monde du droit du travail. Il s’agit de permettre aux entreprises de moduler la durée du travail ou de baisser le salaire en cas de ralentissement de l’activité, avec pour contrepartie un engagement de maintien des emplois. Quelle que soit l’opinion que l’on porte sur ce dispositif dont les modalités restent à définir, il est riche de significations quant à l’orientation qu’est en train de prendre le droit du travail français, en particulier quant aux rapports entre l’individuel et le collectif.

Pour réaliser ce voeu, il faut en effet non seulement faire reculer la loi, mais aussi le contrat individuel qui, s’il n’est pas évincé, risque de priver d’efficacité la flexibilité organisée par l’accord d’entreprise. A un accord collectif qui augmente la durée du travail ou qui baisse les salaires, le salarié peut, aujourd’hui, opposer les clauses de son contrat de travail. Et si l’employeur passe en force, il modifie unilatéralement ce contrat, avec à la clé, si le salarié refuse, l’obligation de mettre en œuvre la – contraignante - procédure des licenciements pour motif économique.

 

 

Les instigateurs des accords compétitivité-emploi ont bien compris la difficulté, même si on pourrait arguer de ce que l’engagement de maintenir l’emploi rend, en tout état de cause, l’accord collectif  plus favorable. Le changement de la durée du travail ou de la rémunération en vertu d’un tel accord ne constituera pas une modification du contrat, entend-on. L’inspiration est commune à celle de l’amendement Warsmann, actuellement devant le Parlement, qui vise à ce que la mise en place par accord d’entreprise d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ne constitue pas une modification du contrat. Doit-on comprendre que le salarié qui refuserait s’expose à un licenciement pour faute, puisqu’il ne peut en principe refuser un changement qui ne modifie pas son contrat ? Nul doute qu’il  y aura là un âpre sujet de discussion entre les partenaires sociaux, qui se sont d’ores et déjà mis à la table des négociations, à la demande du gouvernement.  Licenciement pour motif économique ? Licenciement disciplinaire ? Ou comme cela avait été prévu en cas de refus de passage aux trente-cinq heures, licenciement de droit commun ?

Si l’on regarde plus loin, se pose la question fondamentale de la place respective de l’individuel et du collectif dans la régulation des rapports sociaux. Difficile de maintenir la vision traditionnelle du contrat, instrument de sujétion du salarié, et de l’accord collectif,  favorable aux salariés qui y trouveraient le support pour des avantages que l’inégalité des parties au contrat de travail ne permet pas d’obtenir au plan individuel ! Aujourd’hui, l’accord collectif a la faveur de nombre d’employeurs et le contrat individuel est réhabilité par les salariés qui y trouvent un précieux mode de résistance aux changements imposés par l’employeur ainsi qu’aux normes issues d’un accord collectif.

Curieux renversement de perspective qui se nourrit d’une rhétorique puissante, particulièrement difficile à contrarier : la supériorité de la volonté collective sur la volonté individuelle.  Malgré la force de cette rhétorique, les conditions sont-elles réunies pour qu’en droit français l’accord collectif, d’entreprise de surcroît,  s’impose aux salariés, y compris contre les stipulations de leur contrat de travail ?

Le renforcement de la légitimité démocratique des accords collectifs (soumis à une règle de majorité) et des syndicats représentatifs (soumis à un critère d’audience électorale) par les lois du 4 mai 2004 et du 20 août 2008 ne suffit pas à répondre par l’affirmative. Et il n’est pas certain, en tout état de cause, que les organisations syndicales acceptent d’apposer leur nom sur de tels accords, alors qu’elles sont désormais soumises au verdict des urnes.

Surtout, qui dit individuel ne dit pas seulement volonté individuelle, mais aussi droits individuels … Or, s’il existe des arguments en faveur de la supériorité de la volonté collective sur la volonté individuelle, il est beaucoup plus difficile d’asseoir la supériorité de choix collectifs sur des droits individuels qui, pour certains, ont valeur constitutionnelle. De ce point de vue, une  loi permettant, par la voie d’accords collectifs, une baisse du salaire contractuellement prévu passerait-elle l’épreuve d’un contrôle de constitutionnalité, ou de celui d’un juge au titre des conventions internationales ?

Autant de questions qui devraient nourrir le débat dans les semaines à venir et qui, une fois de plus, font du droit du travail un précieux laboratoire pour envisager la dynamique des sources en droit.