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JUIN 2014
Politique du sexe ou constitutionnalisme du sexe ?
  
 
JUIN 2014
 
 
 
 

Politique du sexe ou constitutionnalisme du sexe ?

La juridictionnalisation du constitutionnalisme contemporain conduit de plus en plus fréquemment à ce que de grands problèmes de société soient décidés non plus au niveau des institutions politiques représentatives traditionnelles, mais au contraire au niveau des cours constitutionnelles ou des cours suprêmes. Bioéthique, droit à l’avortement, droit de mourir dans la dignité, peine de mort, droits des couples de même sexe, droits des populations autochtones et des minorités ethniques ou linguistiques n’échappent pas à cette dynamique, parfois entretenue par les autorités politiques elles-mêmes, incapables de susciter à leur sujet un débat à la fois serein, ouvert, informé et digne, ou peu désireuses de s’engager sur des sentiers peu rentables sur le plan électoral. Or, outre qu’ils ne sont pas élus, les juges constitutionnels n’incarnent fréquemment, du fait de leur origine sociale, de leur formation, de leur genre, de leur appartenance ethnique, etc. qu’une fraction relativement réduite des expériences existentielles qui peuvent se présenter au sein des sociétés pluralistes contemporaines. De ce fait, malgré tous les mérites des juridictions constitutionnelles en matière de préservation des droits fondamentaux, ainsi que la Cour Warren aux Etats-Unis en offre le paradigme classique, leur capacité d’empathie pour ce que Wittgenstein appelait des « formes de vie » variées et plus ou moins distantes de celles qui leur sont plus familières, s’avère incertaine. Deux décisions, rendues à quelques jours d’écart par la Cour suprême indienne et par la Cour suprême canadienne, respectivement les 11 et 20 décembre 2013, l’illustrent parfaitement.

 

Un corps de jurisprudence relativement abondant existe à présent au sujet de la constitutionnalité de la criminalisation des pratiques homosexuelles. A titre d’exemple, la Cour constitutionnelle de Roumanie a déclaré inconstitutionnel l’article du Code pénal réprimant l’homosexualité entre adultes consentants (Décision n° 81/94). Au contraire, la Cour d’appel du Botswana, a considéré qu’il n’y avait aucune inconstitutionnalité à criminaliser les pratiques homosexuelles (Kanane v. The State, 2003 (2) BLR 67 (CA)). La Cour suprême des Etats-Unis s’est pour sa part montrée hésitante. Elle a d’abord refusé d’étendre le « right to privacy », qui protège bon nombre de choix personnels en matière de mariage, de contraception ou d’avortement, aux relations homosexuelles entre adultes consentants (Bowers v. Hardwick, 478 US 186 (1986)). Mais quelques années plus tard, elle a opéré un spectaculaire revirement de jurisprudence dans Lawrence v. Texas (539 US 558 (2003)), et a refusé aux Etats la possibilité d’incriminer ces conduites.

Dans l’affaire Suresh Kumar Koushal v. NAZ Foundation, les juridictions indiennes se trouvaient à leur tour confrontées à cette question, et devaient décider de la constitutionnalité de l’article 377 du Code pénal, datant de 1860 et réprimant les « infractions contre nature ». A la demande d’une organisation non gouvernementale intervenant principalement dans le domaine de la prévention du SIDA, la Haute Cour de Delhi avait considéré ce texte inconstitutionnel en 2009. Dans la mesure où il s’applique aux adultes consentants dans la sphère privée, il criminalise l’identité fondamentale des homosexuels et les condamne à vivre dans des conditions de harcèlement, d’exploitation, d’humiliation et de traitement dégradant. Il viole le droit à la vie privée, le principe de dignité, le principe d’égalité et le principe de non-discrimination.

Saisie en appel, la Cour suprême, qui n’hésite pas à recourir au raisonnement comparatiste, allait-elle s’orienter vers une solution du type Bowers ou bien vers une solution du type Lawrence, plus en phase avec la trajectoire extrêmement progressiste de sa jurisprudence et la tendance dominante du contentieux des droits de l’homme ? A la surprise de nombreux observateurs, le banc de deux juges qui a tranché l’affaire a d’abord offert une imposante auto-analyse des pouvoirs du juge constitutionnel indien très nettement orientée dans le sens du self-restraint. Toute loi adoptée ou maintenue en vigueur par les représentants élus est présumée constitutionnelle. Si l’annulation s’impose en raison de l’impossibilité de toute interprétation tentant d’offrir une lecture constitutionnelle du texte en cause, celle-ci se doit d’être minimale. A la suite de ce rappel, d’ordre méthodologique, d’où il ressort que « à moins que soit apportée la preuve d'une violation claire de la Constitution, cette Cour n'a pas le pouvoir d'annuler une loi simplement parce qu'elle est tombée en désuétude ou parce que la perception de la société quant à la légitimité de son objectif et à sa nécessité a changé » (§ 33), les juges examinent le fond du recours. Sur le plan de l’analyse des faits, la Cour juge tout d’abord que les demandeurs n’ont pas apporté la preuve de l’effet discriminatoire du Code pénal (§ 40). A l’instar de nombreuses juridictions constitutionnelles qui ont à juger du respect du principe d’égalité, ils estiment ensuite que toute distinction ou classification n’est pas en soi illégitime, si elle est rationnelle. En l’espèce, selon la Cour, outre que les homosexuels, bisexuels et transsexuels sont une minorité qui n’a fait l’objet que de peu de poursuites depuis 150 ans, il existe une différence objective entre ceux qui s’engagent dans des commerces charnels de différents types (§ 42).

De ce fait, une différence de traitement juridique n’est ni arbitraire ni irrationnelle. Il s’ensuite que la Haute Cour a eu tort de conclure à une violation des articles 14 et 15 de la Constitution. La rédaction de l’article 377 n’est pas vague, et n’est donc pas susceptible d’une application purement discrétionnaire (§ 44). Enfin, bien qu’un droit à la « privacy » protège incontestablement certains choix personnels intimes, relatifs par exemple à la famille, la maternité, la procréation ou l’éducation des enfants, pas plus que les autres droits fondamentaux consacrés par la Constitution, ce dernier n’est absolu. Il est donc susceptible de connaître des limitations, ainsi que le Code pénal en offre l’exemple. Les juges concluent donc en renversant la décision d’inconstitutionnalité de la Haute Cour.

La déception des militants des droits de l’homme est nette, d’autant plus qu’elle contraste avec l’orientation dominante de la Cour depuis sa création, casse la décision sans argumentation substantielle quant aux valeurs fondamentales impliquées par le litige, et rompt avec les juridictions étrangères avec lesquelles la Cour suprême indienne est souvent associée (Cour constitutionnelle sud-africaine, Cour suprême du Canada, Cour européenne des droits de l’homme).

 

 

 

 

 

La décision Canada (Procureur général) c/ Bedford (2013 CSC 72) de la Cour suprême du Canada, rendue quelques jours plus tard, suscite davantage d’enthousiasme. Elle soulevait le problème de la constitutionnalité de plusieurs dispositions du Code criminel relatives à la prostitution. L’une réprime le fait de tenir une maison de débauche ou d’y être présent, l’autre interdit de vivre des produits de la prostitution d’autrui, et la dernière interdit la communication en public à des fins de prostitution. Rendue par la Juge en chef Beverley McLachlin pour une Cour unanime, la décision mérite de retenir l’attention dans le contexte français actuel, où est débattue une proposition de loi n° 1437 renforçant la lutte contre le système prostitutionnel, adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 4 décembre 2013. En se fondant sur le droit a la sécurité proclamé par l’article 7 de la Charte des droits et libertés, elle donne raison aux demanderesses, trois prostituées ou anciennes prostituées.

Pour la Juge en chef, la généralité des interdictions prévues par le Code criminel « empêche les prostituées de travailler dans un lieu fixe, situé à l’intérieur, ce qui est plus sûr que de travailler dans la rue ou d’aller à la rencontre des différents clients, d’autant plus que l’interdiction actuelle empêche l’embauche d’un chauffeur ou d’un garde de sécurité. L’interdiction les empêche également de se constituer une clientèle et de prendre des précautions chez elles en embauchant par exemple un réceptionniste, un assistant ou un garde du corps et en installant des dispositifs de surveillance audio, de manière à réduire le risque couru […]. Deuxièmement, elle empêche les prostituées de faire certaines vérifications sur l’état de santé des clients et de prendre des mesures sanitaires préventives. Enfin, […] l’interdiction de tenir une maison de débauche empêche l’existence d’endroits sûrs où les prostituées peuvent emmener les clients recrutés dans la rue » (§ 64). L’interdiction de vivre des produits de la prostitution est si générale qu’elle rend passible de sanction l’emploi d’un garde du corps, d’un chauffeur ou d’un comptable par les personnes qui se prostituent. Il s’ensuit que, sans être la cause exclusive des dangers auxquels sont exposées les prostituées, les dispositions du Code criminel contribuent à les accroitre en les privant des moyens nécessaires à se prémunir contre ces risques. La Cour retient que les objectifs des dispositions législatives (lutter contre les troubles de voisinage, protéger la santé et la sécurité publiques, réprimer le proxénétisme, etc.) conduisent à des prohibitions qui s’étendent bien au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre, et conduisent ces dispositions à s’appliquer à des situations dans lesquelles elles n’atteignent pas leur but. De manière assez remarquable, ce ne sont donc pas des considérations relatives à la dignité humaine, au libre développement de la personnalité, au principe d’égalité, etc. qui sont au fondement de la décision de la Cour. C'est déjà ce droit fondamental à la sécurité, ainsi sollicité au bénéfice des prostituées, et non un droit à la « privacy » qui avait permis à Cour suprême d’invalider les dispositions du code criminel relatives à l’avortement (R. c. Morgentaler, [1988] 1 RCS 30).

La Cour s’interroge néanmoins sur les effets pratiques de sa décision. Bien que les dispositions du Code criminel méritent incontestablement l’annulation, l’entrée en vigueur immédiate de la déclaration d’inconstitutionnalité soustrairait la prostitution à toute réglementation jusqu’à l’adoption de nouveaux textes. C’est pourquoi, « au vu de l’ensemble des intérêts en jeu, [la Juge en chef conclut] à la nécessité de suspendre l’effet de la déclaration d’invalidité pendant un an » (§ 169). Dans l’intervalle, il revient au Parlement, informé des vices qui affectent le Code criminel, de légiférer.

 

En abordant chacune des questions difficiles liées à ce qu'il est possible d'appeler le droit constitutionnel du sexe, les deux juridictions suprêmes témoignent incontestablement de la juridictionnalisation des débats éthiques les plus complexes ainsi que de la moralisation du droit constitutionnel. En première analyse, la Cour indienne semble avoir rendu une décision liberticide alors que la Cour canadienne parait favoriser les droits des populations vulnérables. Pourtant, chacune à leur manière, ces décisions forcent les représentants du peuple à reprendre l'initiative. Si décevante que soit sa décision sur le fond, la Cour indienne renvoie le problème aux autorités politiques, qu’elle place devant leurs responsabilités. Plutôt que de les laisser tenter de faire réaliser cette réforme par la voie des litiges constitutionnels, tout en évitant de prendre elles-mêmes une décision explicite sur un sujet controversé, les juges les contraignent à agir ou à s’abstenir explicitement. Peut-être n’est-ce pas le moindre mérite d’une telle décision, qui pourrait apparaitre spontanément marquée par l’intolérance la plus bornée, que de tenter, peut-être contre les autorités politiques elles-mêmes, de leur faire assumer ce qui, dans une démocratie, relève de leur droit autant que de leur devoir. Ces deux jugements semblent ainsi traduire une commune volonté de restaurer ce que Jeremy Waldron appelle la « dignité de la législation » et, incidemment, celle des législateurs.