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FEVRIER 2018
Les derniers soubresauts du plombier polonais
  
 
FEVRIER 2018
 
 
 
 

Les derniers soubresauts du plombier polonais

 Le détachement de travailleurs salariés fait partie de ces rares questions techniques de droit de l’Union européenne a avoir eu l’honneur de la grande presse et du débat politique, pour le meilleur mais aussi, et bien plus souvent, pour le pire. On se souvient peut-être des déclarations à l’emporte-pièce des uns et des autres sur la nécessité urgente d’abolir ou, au contraire, de maintenir, la directive de 1996 sur les travailleurs détachés, au nom d’impératifs souvent vagues et contradictoires. On se souvient encore des fameuses « clauses Molière » qui, au fallacieux prétexte de défense de la langue française et de la sécurité des ouvriers, imposaient des mesures protectionnistes et discriminatoires. On se souvient enfin, bien sûr, de la nauséabonde figure du plombier polonais, improbable étendard d’une hypothétique invasion prolétarienne étrangère.

La poussière de la campagne est désormais retombée et le débat redevenu un peu moins passionnel. Il reste que celui-ci a laissé des traces jusque dans le temps long et lent des juristes, puisque c’est bien la projection en pleine lumière de la question du détachement qui a donné un subi coup d’accélérateur à la modification de la directive de 1996, dont les contours sont désormais suffisamment arrêtés pour qu’on puisse en deviner les traits essentiels.

Pour la résumer en quelques mots, et sans entrer dans le détail de montages contractuels souvent complexes, la question du détachement vient de la rencontre inattendue entre le droit international privé, le droit de l’Union européenne et le droit social. La situation est celle d’un travailleur salarié, exécutant habituellement son travail dans un Etat donné et venant pour un temps limité travailler sur le territoire d’un autre Etat.

La difficulté initiale est celle de la détermination de la loi applicable au contrat de travail. S’agissant d’un contrat qui s’exécute en principe dans le pays d’origine, celle-ci est, en principe, la loi du pays d’origine en tant que loi du lieu d’exécution habituelle du travail. La solution est imposée par l’article 8 du règlement dit Rome 1 (593/2008) sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Une telle situation est évidemment difficile à accepter du point de vue des Etats qui, comme la France, ont un niveau de protection relativement élevé des salariés. Aussi imposent-ils le plus souvent, sanctions pénales à l’appui, l’application de leur propre loi dans certaines matières essentielles (salaire, temps de travail, par exemple). Juridiquement, la solution est autorisée par application du même règlement Rome 1, dont l’article 9 permet l’application par le juge des lois internationalement impératives de son propre pays, appelées lois de police. L’inspection du travail pourra donc, sans aucune difficulté, exiger d’un employeur étranger qui emploie du personnel détaché sur le territoire français l’application du salaire minimum français. Initialement, la solution ne semblait pas poser de difficulté.

Le problème est venu du droit de l’Union. Celui-ci, on le sait, impose quatre grandes libertés fondamentales de circulation, parmi lesquelles celle des services. Toute entreprise de tout Etat membre doit donc pouvoir réaliser sans aucune barrière une prestation de services sur le territoire de tout autre Etat membre. Or, à la fin des années 80 du siècle précédent, certaines entreprises ont commencé à invoquer le fait que, pour eux, s’adapter aux conditions locales du droit du travail était constitutif d’une entrave si ce respect des normes locales rendait plus difficile ou plus coûteux la réalisation d’une prestation de services.

C’est à la Cour de justice de l’Union qu’est revenu le soin initial de traiter de ce douloureux dilemme. En substance, celle-ci a affirmé, au fil d’une jurisprudence qui n’a cessé de s’affiner, que l’entrave était bien constituée, mais qu’elle pouvait être justifiée, car la protection des travailleurs résultant de l’application de la loi du lieu de détachement pouvait être considéré comme une raison impérieuse d’intérêt général. La solution visait à ménager des impératifs contradictoires : la libre circulation des services, la protection des travailleurs et la concurrence économique entre opérateurs fondée sur le coût du travail.

L’équilibre jurisprudentiel n’est nullement parfait. C’est toutefois celui qui a été repris, dans ses grandes lignes, par la directive 96/71 dite directive détachement. Reprenant le travail du juge, le législateur européen a en quelque sorte codifié les règles dont peuvent imposer l’application les Etats membres sur le territoire desquels se déroule la prestation de services. La liste est longue, on y trouve les règles principales, et tout particulièrement, bien sûr, le salaire minimal et le temps de travail et de repos. En revanche, et c’est une confusion si fréquemment faite qu’il faut y insister, la directive ne traite nullement de protection sociale.

Le débat montre toutefois que la directive n’a pas apaisé toutes les difficultés, loin s’en faut. Deux difficultés principales paraissent pouvoir être soulignées.

La première est celle de la fraude. Il faut dire et répéter que les opérations de détachement qui conduisent à ce que des salariés soient payés en France sur des postes permanents à des salaires inférieurs au SMIC sont illégales et ne sont nullement tolérées par le droit de l’Union. Il reste que la sanction concrète n’est pas toujours aisée à mettre en œuvre. D’une part elle relève des administrations nationales du travail, qui ne sont pas toutes en capacité de surveiller efficacement des mouvements de travailleurs qui, du fait de la libre circulation, ne sont pas toujours déclarés. D’autre part, la fraude passe par des montages contractuels parfois sophistiqués qui visent à créer artificiellement des détachements, par exemple en créant une société plus ou moins fictive dans un Etat membre dans le seul but d’employer des travailleurs ensuite détachés dans un autre Etat membre. C’est à la lutte contre ce phénomène que s’emploie une autre directive, la directive 2014/67 dite directive exécution. Il s’agit d’un texte original, puisqu’il porte sur l’exécution de la directive détachement. Ce projet est certes moins ambitieux que l’on aurait pu l’espérer. Plus largement, il ne modifie pas en profondeur les termes mêmes du débat, puisque le choix a été fait de laisser la directive détachement en l’état pour lui préférer une seconde directive portant sur la mise en œuvre de la première. Il permettra peut-être pourtant, quelques avancées. Les premières — sans doute, en pratique, les plus importantes — sont celles qui résulteront de l’approfondissement de la coopération entre Etats. La directive prévoit en effet différents mécanismes d’accès à l’information et de coopération administrative Par ailleurs, la sous-traitance étant l’un des vecteurs de contournement des obligations posées par la directive de 1996, des mécanismes de responsabilité solidaire, notamment dans le secteur de la construction, ont encore été mis en place. Enfin, le texte vise à renforcer, par des précisions sur les différents éléments de rattachement de la situation, que l’opération considérée est bien une véritable opération de détachement et non un montage artificiel ou frauduleux. Le texte, quoique modeste, représente une véritable avancée pour l’organisation du cadre juridique du détachement.

 

La seconde difficulté, juridiquement délicate, vient ensuite de la pression sur les salariés locaux, notamment sur les salaires, que fait naître l’arrivée sur le territoire d’Etats membres à haut niveau de protection des salariés venus d’Etats moins protecteurs. A cet égard, la réponse de la directive de 1996, celle consistant à exiger simplement le respect de la loi de détachement, est insuffisante. D’abord, parce que, comme l’a montré la célèbre affaire Laval (CJCE, 18 décembre 2007, aff. C-341/05), elle ne règle pas de façon satisfaisante la question des rémunérations prévues par convention collective. Ensuite et, surtout, parce qu’elle est structurellement inadaptée pour résoudre les difficultés de différences importantes de salaires entre les salariés installés de façon stable en France et les salariés détachés, qui constituent une population fragile, économiquement défavorisée et, du fait notamment du caractère temporaire de leur présence en France, peu protégée par les mécanismes traditionnels de protection collective des travailleurs. C’est l’un des points essentiels de l’appellation parfois utilisée de « dumping social » : la concurrence par les coûts salariaux, pose des difficultés aux opérateurs économiques du pays de destination du service et impose une manière de tension à la baisse des salaires.

Tel est précisément l’objet de la nouvelle directive, qui devrait être prochainement adoptée en raison de l’accord politique trouvé au Conseil européen en octobre 2017 : promouvoir non plus simplement le respect de la loi locale, mais bien une véritable égalité de rémunération, dont le principe est posé par le texte. La notion de taux de salaire minimum est remplacée par la notion de « rémunération », dont les termes sont largement définis.

La  neutralité du texte de 1996 est abandonnée au profit de l’application d’un principe substantiel d’égalité de rémunération entre les travailleurs détachés et les travailleurs locaux. Il ne faudra donc pas se contenter de respecter la loi du pays de détachement, mais encore regarder précisément les pratiques locales pour décider de la rémunération. On le voit, la nouvelle directive empruntera une véritable voie nouvelle d’organisation du détachement et de la coordination entre les lois. Il n’est désormais plus question de coordonner abstraitement les lois de deux Etats différents, mais bien de se pencher, de la façon la plus concrète, sur le résultat pratique auquel conduit l’opération de détachement.

D’un point de vue pratique, la nouvelle règle va probablement entraîner d’importantes difficultés. Il faudra d’abord déterminer ce qu’il faut exactement entendre par rémunération. Va sans doute émerger un contentieux sur ce point, qui existe déjà, mais qui risque de se développer, visant à savoir précisément si tel ou tel type de paiement ou d’avantage est ou non constitutif d’une rémunération. Il faudra ensuite savoir exactement comment mettre en place des instruments pour permettre la mise en place de cette égalité réelle.

Dès lors, cette nouvelle voie pose autant de questions qu’elle en résout. Elle suppose notamment un certain interventionnisme dans le contenu même des contrats de travail qui risque d’avoir un peu de mal à se mettre en place, et qui devra probablement être relayé par les syndicats pour parvenir à s’imposer. Il reste qu’il y a incontestablement une tentative audacieuse et nouvelle de résoudre une difficulté qui fait apparaître de la façon la plus crue les méfaits d’une libéralisation totale des forces économiques sans aucun contrepoids social.

En cela, la révision de la directive est aussi porteuse d’une véritable vision européenne.