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JANVIER 2017
Contractualiser le divorce, contractualiser la justice ?
  
 
janvier 2017
 
 
 
 

Contractualiser le divorce, contractualiser la justice ?

Quelques heures avant les douze coups de minuit de la Saint-Sylvestre le gouvernement a publié le décret mettant en place le divorce sans juge (décret n° 2016-1547 du 29 déc. 2016). C’est une véritable révolution copernicienne qui s’est opérée car si l’on peut se passer de juge pour divorcer, alors on peut se passer de juge pour presque tout. Qu’est-ce qui peut en effet encore résister à ce mouvement de contractualisation de la justice ?

 

Certes, tous les divorces ne peuvent encore s’affranchir du juge, et la réforme ne concerne-t-elle que les divorces par consentement mutuel. Mais ceux-ci représentent 55 % des divorces, c’est dire si la nouvelle règle est d’application large. D’autant que même la présence d’enfants mineurs du couple n’oblige pas à en revenir au juge, comme on l’a cru à un moment.

 

Afin d’éviter que l’un des époux puisse être exagérément défavorisé, il est simplement prévu que chacun aura son avocat, à charge pour ceux-ci de défendre au mieux les intérêts individuels de leur client. Enfin, la convention de divorce sera à la fois contresignée par les avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire. Le juge a bel et bien disparu.

 

Longtemps le divorce n’a été autorisé qu’en cas de faute, avant que, en 1975, le divorce par consentement mutuel soit enfin consacré. En permettant aux époux de dissoudre leur mariage par un simple contrat dès lors qu’ils sont d’accord, on franchit maintenant un nouveau cap qui, outre qu’il désacralise le mariage et facilite le divorce, constitue une forme de triomphe de la volonté, ici le mutuus dissensus, après le mutuus consensus. On pourrait donc être tenté d’y voir une forme de consécration libérale du droit et du contrat, ce qui pourrait surprendre venant d’un gouvernement plutôt marqué à gauche. Et d’ailleurs, on voit déjà fleurir des cabinets d’avocat qui proposent des divorces en 15 jours packagés à moins 300 €.

 

Plus cyniquement, on pourrait aussi considérer qu’il n’y a là qu’une approche comptable de la justice tellement désargentée et encombrée que tout ce qui peut alléger sa charge serait bon à prendre. Et il est vrai que le divorce sans juge, c’est environ 70.000 procédures en moins par an, et 70.000 possibilités pour le juge de se consacrer à d’autres tâches.

 

Mais ces explications, triomphe du libéralisme, approche comptable, voire victoire corporatiste des avocats et des notaires, sont insuffisantes pour expliquer cette nouvelle manière de redevenir célibataire.

 

La raison principale est ailleurs : c’est l’avènement d’un nouveau mode de régulation des différends, le mode conventionnel. A la vérité, l’approche n’est pas si nouvelle pour peu qu’on veuille bien se souvenir que notre premier Code de procédure civile, celui de 1806 qui a servi de matrice aux autres, n’envisageait le procès que comme l’échec du mode amiable de résolution du litige. Le modèle n’était pas le procès, mais l’évitement du procès. Et l’on se rappelle l’idée sous-jacente de cette approche, résumée dans l’adage populaire bien connu, « Mauvais accord vaut mieux que bon procès », que l’on retrouve notamment en littérature chez Balzac, lequel l’avait emprunté à son auteur, l’avocat du XVIIe siècle Géraud de Maynard, qui l’avait formulé sous forme plus ramassée et plus élégante : « Accord vaut mieux que plaid ».

 

 


Donc, loin d’une acculturation juridique forcée, imposée par des considérations libérales, comptables ou corporatistes, la contractualisation du divorce constitue en réalité ce que ce que le professeur Bruno Oppetit appelait une « tendance régressive du droit contemporain », c’est-à-dire la redécouverte de ce que le droit avait déjà reconnu il y a longtemps. Rappelons-nous qu’une loi du 20 septembre 1792 avait même autorisé le divorce par voie d’arbitrage.

 

D’ailleurs, le décret du 29 décembre 2016 n’est qu’un texte d’application de la nouvelle et importante loi dite « Justice du XXIe siècle », datant du 18 novembre précédent, dont le titre 2 s’intitule « Favoriser les modes alternatifs de règlement des différends ». Et force est de reconnaître que le titre n’est pas démenti par les articles qu’il contient. En effet, tous les modes alternatifs sont améliorés, voire rendus obligatoires. Il en est ainsi par exemple de la conciliation avant la saisine du tribunal d’instance, du moins lorsque l’action est engagée par déclaration au greffe et non par assignation, sous d’irrecevabilité de la demande.

 

La médiation extra-judiciaire est également favorisée, notamment par la mise en place de liste de médiateurs ou par la possibilité d’y recourir en cas d’action de groupe (art. 75), laquelle est d’ailleurs élargie par cette loi. Mieux, la médiation est consacrée là où on ne l’attendait pas, c’est-à-dire en matière administrative. Celle-ci fait désormais son entrée dans le Code de justice administrative pour pouvoir être ordonnée, à n’importe quel niveau de l’ordre administratif, y compris par le très vénérable Conseil d’Etat (art. 5).

 

La nouvelle loi élargit aussi la convention de procédure participative qui pourra désormais se poursuivre même si le juge est déjà saisi du litige, ce qui n’était pas le cas jusqu’alors. L’idée est qu’on peut continuer à tenter de trouver un accord, quand bien même l’instance serait en cours. Cette modification change la perspective car la procédure participative n’est plus conçue comme une procédure préalable, mais comme une « autre » procédure, une procédure réellement « alternative ».

 

Enfin, de manière attendue, la nouvelle loi améliore les dispositions du Code civil sur l’arbitrage et la transaction. Pour cette dernière, cela faisait plus de deux siècles qu’on attendait que soient corrigées les scories, dues, notamment, aux conditions précipitées de leur élaboration par le seul Bigot de Préameneu durant le mois de ventôse an XII.

 

Deux siècles après, la contractualisation de la justice est à l’œuvre, celle-ci constitue de moins en moins un mode d’action de l’Etat jacobin, mais de plus en plus la quête d’une solution rapide, juste et équitable, le fameux suum cuique tribuere, cher à Aristote. Certes, si l’institution judiciaire n’avait pas failli, notamment parce qu’elle a été largement mal traitée par le politique depuis des décennies — celui-ci n’ayant eu de cesse de la disqualifier quand il était impliquée et de l’asphyxier financièrement quand il en avait les moyens — elle aurait sans doute pu remplir toutes les missions qu’on lui a assignées. Mais force est de constater que la justice s’est éloignée des prétoires et que la régulation des conflits se fait désormais autrement, alternativement, hors les palais de justice. Comme l’a écrit le professeur Loïc Cadiet, on est passé d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié. Et, après tout, pourquoi pas ?